En un artículo anterior, reflexionaba sobre los aspectos discutibles de la ampliación del permiso de nacimiento y cuidado de menor en el caso de familias monoparentales. En el presente artículo pretendo, brevemente, poner de manifiesto los «pros» y «contras» que conlleva la estimación de este tipo de demandas, siempre desde mi punto de vista y con el objetivo de favorecer un proceso dialéctico enriquecedor. A continuación pongo sobre la mesa las siguientes ideas, tratando de huir de todo tipo de dogmatismo.

ASPECTOS NEGATIVOS

1) Ignora el carácter contributivo del sistema de Seguridad Social y rompe la equivalencia de la relación de aseguramiento al reconocer una prestación por la que no se ha cotizado, en los términos en los que se reconoce.

2) Se sitúa “extramuros” de la interpretación de la norma o, si se quiere, realiza una aplicación analógica donde la “semejanza” es dudosa.

3) Es particularista. Se sitúa en una visión localista de los derechos fundamentales, aspecto este que, sin ser negativo, no coadyuva a tener conciencia de las discriminaciones que tienen lugar en nuestra “aldea global”. Conduce a una hipertrofia de los derechos fundamentales.

4) La jurisdicción ordinaria se encierra en sí misma, negándose a abrir un proceso dialéctico con el resto de actores, singularmente con el TJUE y el TC. Parece querer convertirse en protagonista de una extensión de las prestaciones sociales, asumiendo un rol socio-político que, quizá, no le corresponde. Si bien es cierto que abrir un proceso dialéctico supone una situación de igualdad (isegoría) que dista mucho de darse cuando se confronta con el TC o el TJUE.

5) Acude a dos ficciones. La primera considerar que, ciertamente, siempre existirían dos prestaciones de nacimiento y cuidado de menos, aspecto este que no concurriría si el otro progenitor, por ejemplo, estuviera en desempleo y no percibiera prestación contributiva. La segunda, entender que las bases de cotización del otro progenitor serían las mismas.

6) Sigue en la línea de creación y aplicación de una especie de universales conceptos supra jurídicos, como el llamado “interés superior del menor” o “la perspectiva de género”, que funcionan como una onto-teología que parece imponerse a los principios técnicos de organización del sistema jurídico, sin que nadie sea capaz de explicar hasta dónde llegan estos conceptos, cuándo son aplicables y qué seguridad jurídica ofrecen. Parecen sustituir a los llamados principios del derecho natural de orientación cristiana para abrazar una teología laica del derecho, con el consiguiente peligro que supone caer en los dogmatismos.

7) Transmite la idea de un legislador que, en lugar de constituirse en garante de la promoción de las condiciones de libertad e igualdad, y en salvaguarda de los derechos fundamentales, es una fuente de discriminación constante que produce inequidad vulnerando las garantías fundamentales de hombres (complemento de maternidad), mujeres (monoparentalidad), niños (maternidad subrogada)…Idea que no se corresponde con la realidad.

8) Produce, como efecto social reflejo, una discriminación con respecto a las familias biparentales en las que solo uno de los miembros tiene derecho a la prestación.

ASPECTOS POSITIVOS

1) Favorece el dinamismo del derecho y se enfrenta a su anquilosamiento al no reconocer el derecho positivo como límite.

2) Presiona al legislador en un doble sentido: le obliga a aprobar mejores normas, más completas, al tiempo que da visibilidad a situaciones sociales que merecen ser interpretadas con mayor generosidad.

3) Presiona el paradigma clásico y favorece su crisis, posibilitando la necesaria revolución del derecho, en un contexto donde las normas escritas están muy lejos de explicar “qué es derecho”, singularmente “qué es el derecho discutido”, el que se resuelve en los Tribunales de Justicia.

4) Obliga a los letrados de la Administración de la Seguridad Social a ser más creativos al elaborar sus líneas de defensa (afirmación extensiva a todos los letrados de las Administraciones Públicas).

5) Dota de funcionalidad práctica a los “principios rectores de la política económica y social” que, como afirma el artículo 53, apartado 3. de la CE, “informan la práctica judicial”, singularmente, en el ámbito de la Seguridad Social,  los artículos 39, 41, 43, 49 y 50 de la CE.

6) Aplica, indirectamente, medidas de acción positiva con respecto a colectivos minoritarios. Tener en cuenta a colectivos minoritarios constituye una de las esencias del proceso democrático.