La STS 169/2023 (rec. unificación de doctrina 3972/2020) ha desestimado la pretensión de acumulación en los términos que solicitaban las demandantes. La desestimación de esta pretensión se articula, básicamente, sobre los siguientes elementos:

1-El carácter contributivo de la prestación, aspecto que debería proyectarse en el régimen jurídico de la misma más allá de la mera ampliación del permiso, con afectación de la posición del empleador.

2-La existencia de límites a la interpretación judicial, entendiendo el TS, a mi juicio con acierto, que la ampliación supone «creación de derecho», actividad que corresponde al poder legislativo.

3-La ausencia de una normativa internacional que sirva de amparo a la pretensión. Invocar la prohibición de discriminación exige, previamente, ponderar si existe o no dicha discriminación. En este supuesto, no existe norma internacional concreta aplicable.

4-La idea de que el «interés superior del menor» no supone el único criterio que debe informar esta cuestión.

5-La interpretación con «perspectiva de género» no es aplicable a este supuesto.

(Con mayor o menor acierto, estas ideas que recoge la sentencia informaban los puntos 1, 3, 6 y 7 de este artículo, que escribí el día 13 de abril de 2022).

En el presente artículo analizaré, brevemente, por qué considero que las sentencias que condenan al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago acumulado en la misma persona de la prestación de nacimiento y cuidado de menor, en el caso de familias monoparentales, no contienen una argumentación jurídica sólida. Sin perjuicio de un análisis más exhaustivo de una problemática que entronca con la crisis del derecho continental en su vertiente de modelo de juez, me conformaré con citar los siguientes puntos:

1º. El artículo 48, apartado 4º, párrafos 1º y 2º, del E.T. no parece admitir interpretación. Se habla de madre biológica y de «el otro progenitor». Por lo tanto, permitir la acumulación es crear una prestación nueva, no regulada. En los ordenamientos continentales, como el nuestro, el juez no tiene como función crear derecho, siendo competente para ello el poder legislativo, con la consiguiente ruptura de la división de poderes (sin perjuicio del carácter dinámico de los tres poderes, que no son compartimentos estancos, sino que tienden a rivalizar entre ellos con el objetivo de ocupar más espacio).

2º. La sentencia del TSJ del País Vasco habla de discriminación de la norma, declara dicha discriminación y reconoce una nueva prestación. En nuestra sistema jurídico, el control sobre la constitucionalidad de las normas (si una norma discrimina vulnera el artículo 14 de la CE) corresponde al Tribunal Constitucional. Por este motivo, lo procedente, desde mi punto de vista, es elevar una cuestión de inconstitucionalidad si se advierten indicios de que se produce tal discriminación.

3º. Se pretende, en algunas sentencias, eludir la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de que la Ley de Tratados Internacionales, Ley 25/14, de 27 de noviembre, declara la prevalencia y aplicación directa de los instrumentos internacionales(artículo 31). Pero la Convención de Derechos del Niño, lo que hace, es prohibir la discriminación, no declarar que existen unos derechos de Seguridad Social específicos para las familias monoparentales (sí tienen prestaciones específicas en consideración a ello). Y, estamos de acuerdo, debe evitarse cualquier discriminación, pero, ¿existe, en este caso, discriminación? Y, en caso afirmativo, ¿puede declararla un órgano de la jurisdicción ordinaria? Me resulta difícil responder afirmativamente.

4º.La sentencia del TSJ del País Vasco va más allá, incluso, de lo que iría el Tribunal Constitucional pues, este último, si apreciara la discriminación, anularía los preceptos legales que vulneran el artículo 14 (artículo 39 de la LOTC) pero no crearía una nueva prestación.

5º. En algunas sentencias, Juzgado Social 26 de Barcelona, se ha llegado a decir que la norma no es contraria a la Constitución pero sí lo es el criterio del INSS, cuando es imposible, a mi modo de ver, poder mantener otro criterio si leemos el artículo 48.4 del ET (madre biológica-otro progenitor). Resulta probable que, en su sentencia, el titular de este órgano judicial haya percibido una incoherencia dogmática y la haya salvado acudiendo a la tesis de que la norma es constitucional, no así la interpretación que de ella hace el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

6º. Se parte del supuesto erróneo, este sí claramente, de que si hubiera dos progenitores existirían dos prestaciones de nacimiento y cuidado de menor, cuando lo cierto es que si el otro progenitor no tuviera la carencia necesaria o no estuviera en situación de alta o asimilada al alta, no existiría derecho a la prestación y nadie podría justificar lo contrario.

7º. Si se acepta que la contributividad es un elemento esencial del sistema de Seguridad Social, cuestión que me parece obvia, no se alcanza a entender por qué las cotizaciones de un trabajador, progenitor monoparental, pueden generar una prestación de 26 semanas, mientras que la del resto de trabajadores solo posibilitan una prestación de 16.

En síntesis, la creación de esta nueva prestación por parte de un determinado colectivo de jueces plantea problemas más allá del derecho de la Seguridad Social, debiéndonos remitir a la filosofía del derecho para tratar de encontrar explicaciones mínimamente satisfactorias. En este sentido, parece que los jueces partidarios de la acumulación se adscriben, o así lo parece, a alguna de las corrientes del realismo jurídico.

(En el momento de escribir estas líneas, se han pronunciado a favor de la acumulación los TSJ de País Vasco, Galicia, Aragón. En contra, Asturias, Valencia y Madrid).