LA ZOZOBRA DEL DERECHO

En el análisis de la problemática inherente a la extensión del permiso de nacimiento y cuidado de menor, apuntaba en mi anterior artículo que la estimación de este tipo de demandas planteaba una serie de ventajas e inconvenientes. Entre las ventajas citaba que compelía al legislador a aprobar leyes más completas, más integradoras. Resulta preciso recordar que la ampliación del permiso controvertido tuvo lugar a través del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, norma que dio una nueva redacción al artículo 48, apartados 4 a 10 del Estatuto de los Trabajadores. Conviene tener en cuenta que la fórmula del Real Decreto-Ley, tristemente acogida en nuestra democracia por los diferentes gobiernos sin rubor alguno y, desde luego, sin la urgencia que reclama este tipo de normativa, según advierte el artículo 86 de la Constitución española, sustrae del debate parlamentario las materias afectadas por estas disposiciones, que se articulan como meros aparatos de propaganda del gobierno de turno y que se aprueban o no en un debate “de totalidad”.

En este contexto, me comentaba un Magistrado que el partido político Ciudadanos había sido partidario de introducir una ampliación del permiso de cuidado de menor en el caso de familias monoparentales. Llevado por la curiosidad, he consultado el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, de 3 de abril de 2019. Reproduzco, a continuación, las siguientes intervenciones, en los apartados relevantes a los efectos que nos ocupan:

“Probablemente también habría dado tiempo a presentar enmiendas, en nuestro caso, por citar solo una, en el sentido de que las familias monoparentales -que ya forman una parte importante de las familias- se pudieran sumar los permisos de la madre y del padre o, en todo caso, que pudieran designar otra persona, porque si no estarían en desventaja. También habríamos podido presentar otras enmiendas en el sentido de ir aumentando paulatinamente las semanas (Compromís)”.

«Se pueden mejorar algunas cosas; concretamente, lo que decía el señor Baldoví anteriormente sobre la reivindicación -que me parece más que justa- de las familias monoparentales. Hacemos nuestras las reivindicaciones de la Plataforma de Familias Monoparentales de Cataluña y de la Red Estatal de Entidades de Familias Monoparentales. Como ellos bien dicen, la nueva ley propone que ambos progenitores tengan un permiso de dieciséis semanas remunerado al 100 % para cuidar a sus hijos, que suman un total de treinta y dos semanas de cuidados, pero discrimina a los hijos y las hijas de las familias monoparentales. En esta ley las familias monoparentales no son tenidas en cuenta en sus especificidades y resultan discriminadas, dejando en desventaja a los menores -que es la parte importante- que solo tienen un progenitor o una progenitora, situándolos en una clara discriminación/(ERC)».

¿Qué pasará con esas familias monoparentales, con un solo progenitor, mujer en este caso, porque la mayoría son mujeres, con la mitad de familia extensa que podía ayudar con los niños? Evidentemente son las que tendrán mayores dificultades para conciliar. Pues ustedes todo eso lo pasan por alto, así como el interés superior del menor, que en este caso estaría en desventaja. ¿No sería justo que esa progenitora o progenitor tuviera derecho a disfrutar de la suma total de los permisos concedidos al padre y a la madre? Desde luego, en Ciudadanos lo tenemos muy claro, y la respuesta es sí (Ciudadanos).

Así, pues, en el momento de aprobarse la normativa, ya existían voces que reclamaban ese derecho desde diferentes ópticas ideológicas, de donde parece deducirse que legislar sin abrir un proceso dialéctico redunda en perjuicio de la sociedad, cuyas necesidades a medio-largo plazo resultan obviadas por la inminencia y peso de las encuestas diarias, convertidas, gracias a los medios de comunicación, en arrolladores instrumentos matematiformes generadores de conductas antidemocráticas. Que la construcción del derecho va ligada a la política es algo que resulta evidente, como evidente es que las posiciones jurídicas de los ciudadanos no pueden estar sujetas a una constante provisionalidad. La obligación de cohesionar la sociedad y articular un  sistema jurídico merecen mayor reflexión y menos postureo. También los medios de comunicación resultan cómplices de la superficialidad, empeñados, constantemente, día a día, en situar a los distintos gobiernos al borde del abismo, al borde del precipicio. La “zozobra del presente” es un buen titulo para un ensayo pero, en ningún caso, es una divisa aceptable para cohesionar la sociedad. Después de todo, quizá vivimos, como diría Nietzsche, en “El crepúsculo de los ídolos”, en la nada o, lo que es peor quizá, en la “postnada”.

 

 

ACUMULACIÓN DE PERMISOS Y CREACIÓN DE DERECHO

En el presente artículo analizaré, brevemente, por qué considero que las sentencias que condenan al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago acumulado en la misma persona de la prestación de nacimiento y cuidado de menor, en el caso de familias monoparentales, no contienen una argumentación jurídica sólida. Sin perjuicio de un análisis más exhaustivo de una problemática que entronca con la crisis del derecho continental en su vertiente de modelo de juez, me conformaré con citar los siguientes puntos:

1º. El artículo 48, apartado 4º, párrafos 1º y 2º, del E.T. no parece admitir interpretación. Se habla de madre biológica y de «el otro progenitor». Por lo tanto, permitir la acumulación es crear una prestación nueva, no regulada. En los ordenamientos continentales, como el nuestro, el juez no tiene como función crear derecho, siendo competente para ello el poder legislativo, con la consiguiente ruptura de la división de poderes (sin perjuicio del carácter dinámico de los tres poderes, que no son compartimentos estancos, sino que tienden a rivalizar entre ellos con el objetivo de ocupar más espacio).

2º. La sentencia del TSJ del País Vasco habla de discriminación de la norma, declara dicha discriminación y reconoce una nueva prestación. En nuestra sistema jurídico, el control sobre la constitucionalidad de las normas (si una norma discrimina vulnera el artículo 14 de la CE) corresponde al Tribunal Constitucional. Por este motivo, lo procedente, desde mi punto de vista, es elevar una cuestión de inconstitucionalidad si se advierten indicios de que se produce tal discriminación.

3º. Se pretende, en algunas sentencias, eludir la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de que la Ley de Tratados Internacionales, Ley 25/14, de 27 de noviembre, declara la prevalencia y aplicación directa de los instrumentos internacionales(artículo 31). Pero la Convención de Derechos del Niño, lo que hace, es prohibir la discriminación, no declarar que existen unos derechos de Seguridad Social específicos para las familias monoparentales (sí tienen prestaciones específicas en consideración a ello). Y, estamos de acuerdo, debe evitarse cualquier discriminación, pero, ¿existe, en este caso, discriminación? Y, en caso afirmativo, ¿puede declararla un órgano de la jurisdicción ordinaria? Me resulta difícil responder afirmativamente.

4º.La sentencia del TSJ del País Vasco va más allá, incluso, de lo que iría el Tribunal Constitucional pues, este último, si apreciara la discriminación, anularía los preceptos legales que vulneran el artículo 14 (artículo 39 de la LOTC) pero no crearía una nueva prestación.

5º. En algunas sentencias, Juzgado Social 26 de Barcelona, se ha llegado a decir que la norma no es contraria a la Constitución pero sí lo es el criterio del INSS, cuando es imposible, a mi modo de ver, poder mantener otro criterio si leemos el artículo 48.4 del ET (madre biológica-otro progenitor). Resulta probable que, en su sentencia, el titular de este órgano judicial haya percibido una incoherencia dogmática y la haya salvado acudiendo a la tesis de que la norma es constitucional, no así la interpretación que de ella hace el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

6º. Se parte del supuesto erróneo, este sí claramente, de que si hubiera dos progenitores existirían dos prestaciones de nacimiento y cuidado de menor, cuando lo cierto es que si el otro progenitor no tuviera la carencia necesaria o no estuviera en situación de alta o asimilada al alta, no existiría derecho a la prestación y nadie podría justificar lo contrario.

7º. Si se acepta que la contributividad es un elemento esencial del sistema de Seguridad Social, cuestión que me parece obvia, no se alcanza a entender por qué las cotizaciones de un trabajador, progenitor monoparental, pueden generar una prestación de 26 semanas, mientras que la del resto de trabajadores solo posibilitan una prestación de 16.

En síntesis, la creación de esta nueva prestación por parte de un determinado colectivo de jueces plantea problemas más allá del derecho de la Seguridad Social, debiéndonos remitir a la filosofía del derecho para tratar de encontrar explicaciones mínimamente satisfactorias. En este sentido, parece que los jueces partidarios de la acumulación se adscriben, o así lo parece, a alguna de las corrientes del realismo jurídico.

(En el momento de escribir estas líneas, se han pronunciado a favor de la acumulación los TSJ de País Vasco, Galicia, Aragón. En contra, Asturias, Valencia y Madrid).