EL FUTURO DE LA ECONOMÍA (FINANCIERA)

Ignoro qué lugar ocupará la economía en el improbable supuesto de que, en el futuro, exista un progreso moral de la humanidad. A diferencia de los analistas financieros, se me da mal predecir el mañana, pese a lo cual, estoy convencido de que su lugar en la “academia” irá unido, inexorablemente, a otras disciplinas. Cuáles sean estas, resulta difícil precisar, como ya apunté anteriormente, no soy analista financiero, tampoco bebedor de cervezas en la barra de un bar. De ahí que deba, modestamente, moverme en el ámbito de las hipótesis, entre las cuales, me gustaría destacar las siguientes:

Facultad de humanidades. Sí, antes de hablar de la oikonomia, el estudiante deberá sumergirse en los Platón, Aristóteles, Spinoza o Kant, estudiar las barbaries financieras del siglo XXI como producto de la hybris, en la misma unidad temática en la que se estudia la esclavitud. Los alumnos que quieran especializarse en oikonomia deberán mostrar un buen nivel de argumentación y poco aprecio por el dinero.

Facultad de matemáticas. La humanidad no sabe qué hacer con la oikonomia, pero los descendientes de los banqueros piden que se siga estudiando como disciplina. En los libros de oikonomia financiera los seres humanos del futuro leen fórmulas, números, curvas invertidas de tipos de interés, funciones, derivadas. Pero nada cuadra, todas las fórmulas, como se ha demostrado a partir de la segunda mitad del siglo XXI, son meros subterfugios subrepticiamente destinados a esquilmar a la población. A regañadientes, los rectores de las universidades aceptan que se estudie como “paleomatemática manipulativa”.

Facultad de criminología. La humanidad lo tiene claro. La sociedad no puede tolerar comportamientos oikonomicos Combatirlos exige dotar a los juristas y, en general, a los cuerpos y fuerzas de seguridad, de todos los medios materiales e intelectuales necesarios para combatirlos.

Facultad de historia. ¿Qué circunstancias traumáticas provocaron que las elites se dedicaran a especular sobre los futuros del trigo entre los años 1980 y 2050? ¿Qué les llevó a considerar aceptable especular sobre el precio de los alimentos en el mercado de “commodities” de Chicago? El asunto debe estudiarse a fondo para que la humanidad aprenda y no se vuelva a repetir esta barbarie.

Facultad de psicología. ¿El inconsciente reprimido de las elites sublimó sus pulsiones a través de la compraventa de ficciones? ¿Genes o ambiente? ¿Qué conduce a un individuo a ser un oikonomo inescrupuloso?

¿Y tú qué opinas?

SIN ACUMULACIÓN

El ejercicio más fructífero y natural de nuestro espíritu es, a mi entender,
la discusión. Su práctica me parece más grata que la de cualquier otra acción de
nuestra vida. Y ésa es la razón por la cual si ahora mismo me obligaran a elegir,
aceptaría más bien perder la vista que perder el oído o el habla. Los atenienses y
también los romanos honraban sobremanera este ejercicio en sus academias

El arte de conversar (Montaigne)

Todavía tengo que leer la sentencia pero, según publican los medios de comunicación, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha rechazado la pretensión de las familias monoparentales de acumular el permiso de nacimiento y cuidado de menor del otro progenitor (no existente). Como ya apunté en https://wordpress.com/post/revolucionarlamente.com/454, la estimación de este tipo de demandas planteaba problemas importantes en relación con los límites de la integración del derecho (interpretación y analogía) y de la propia función judicial, revelando un cierto cuestionamiento de los principios técnicos sobre los que se apoya la construcción del ordenamiento jurídico.

Desde el servicio jurídico del INSS de Barcelona, habíamos defendido nuestra posición con múltiples argumentos. Realmente, no recuerdo un asunto en el que hayamos barajado un mayor número de razones de oposición, todas ellas, desde luego, plenamente defendibles. Uno de los primeros motivos de oposición hacía especial mención a los límites de la jurisdicción ordinaria para resolver una cuestión en la que se alegaba «discriminación» y, consiguientemente, vulneración de derechos fundamentales. Una cuestión que, a mi juicio, debía dar lugar al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o, en su caso, de una cuestión prejudicial. Observaba, a medida que avanzaba la cuestión y se interponían los recursos, una tendencia, en ciertos juzgados, a minusvalorar nuestros argumentos, cuando no a despreciarlos.

Viene al caso esta reflexión, en este mundo jurídico líquido, porque en los últimos años, cada vez que se ha planteado una cuestión jurídica contra el INSS he intentado, con independencia de mi postura procesal, encontrar argumentos favorables a la posición contraria y no encerrarme en posturas jurídicas inamovibles, rocosas. En los últimos meses, conversé con varios actores jurídicos, abogados de la parte contraria incluidos, y, en todos los casos, encontré «dudas», «matizaciones», «criterios». En definitiva, no encontré «certezas». Creo que es peligroso encontrarlas, siempre hay que dudar de uno mismo, fomentar la autocrítica, analizar los errores y ganar seguridad en el propio razonamiento, no en su resultado, sino en el medio. Cuando nos dan la razón no aprendemos nada, cuando nos la quitan se nos abre la posibilidad de pensar.

En este ocasión, dicho con el mayor de los respetos por la autoridad judicial, creo que hubo demasiada seguridad en algunos jueces. Con independencia de cuál hubiera sido el resultado final de esta disputa, una más, y aun siendo consciente de que la vacilación constante no debe formar parte del quehacer judicial, entiendo que faltó «dudar más» y escuchar con mayor detenimiento a la otra parte. Decir «no» a los ciudadanos no siempre supone «desprotección» o «desvalor» social, no siempre evidencia la afirmación de posturas asociales. Defiendo que en este supuesto, la labor de los letrados de la Administración de la Seguridad Social se ajustó, plenamente, a las exigencias de defensa propias de un Estado Social de Derecho con un sistema de Seguridad Social fuerte.

MORAL JURÍDICA Y PROCESO

Enfrentamos la tercera década del siglo XXI bajo la divisa de una “amoralidad acelerada”. La persecución de los fines individualistas, el ánimo de lucro desmedido, el sexo asexuado y la apariencia como eje sobre el cual se pretende disimular la realidad, constituyen los ejes sobre los cuales pivota la conducta de los jóvenes y, en general, de las generaciones que no han alcanzado la vejez. El mundo jurídico no resulta ajeno, obviamente, a este vaciamiento de los principios morales, vaciamiento, todo hay que decirlo, compatible con la elegancia de los gestos y la sobriedad de las escenas.

En este contexto, paso a describir los que, a mi juicio, son los “valores” predominantes en el mundo del derecho:

CINISMO. El cinismo constituye un valor sacro en el escenario jurídico. La desvergüenza se transforma en experiencia, en seguridad y, sobre todo, en profesionalidad. Cuanto más profesional es un abogado, un perito, un técnico, mayor parece ser su capacidad para mentir con descaro. El mejor abogado, sin duda, es aquel que es capaz, delante de un cliente ignorante y de un magistrado hirsuto, de proclamar que “la tierra, como su Señoría conoce, es plana”. Y, como es obvio, negar con la cabeza al escuchar la refutación.

AVARICIA. El dinero lo es todo. El mejor abogado es el que más dinero ingresa, aun cuando apenas se moleste en estudiar derecho para defender los casos. La justicia, mercantilizada, se convierte en sociedad anónima. “Iuris”, “Iustitia”, no son ideales expresados en lengua latina sino sociedades mercantiles de capital (Iuris S.A., Iustitia S.L.).

PRIVATIZACIÓN. La privatización, más allá, incluso, del ideal “thatcheariano”, lo es, sobre todo, de los grandes valores. La igualdad, la equidad, la justicia no son sino los fines que, en cada caso concreto, defienden las mercantiles enfrentadas en los procesos, cada una de ellas, como es lógico, adaptando el valor al caso concreto, pues resulta factible que un despido colectivo sea una injusticia social o una muestra de generosidad indemnizatoria propia de los magnánimos, según quién pague la minuta.

NEUTRALIDAD. El mal y el bien no existen. Hay que tener en cuenta, siempre, los intereses en litigio. Nada es blanco o negro, ni siquiera los vestidos de las novias o las sotanas de los curas. Hay muchas formas de ver las cosas.

IDEAL CONTEMPLATIVO. Si algo positivo resulta de este escenario es la posibilidad de la “ascesis”. En efecto, gracias a estos principios, los cuerpos jurídicos públicos alcanzan la placidez. Nada se juegan en el escenario. El sueldo de sus integrantes siempre será el mismo, con independencia de quién gane la contienda. También los magistrados pueden alcanzar la virtud, pues, con independencia de la sentencia que dicten, “Iustitia”, “Iuris” o “Aequitas” resultarán vencedores. Y, en el peor de los casos, será la Administración Pública la que obtenga la victoria, lo cual no cabe reputar esencialmente injusto.

SINTETIZACIÓN. De las sentencias solo interesa el fallo. La argumentación no “cotiza” en el mercado del derecho y, en general, resulta prescindible. La mejor sentencia es la que da la razón.

APARIENCIA. Los actores jurídicos actúan en los procesos conformando una perfecta obra de teatro, lógico corolario de todo lo dicho. Escudos, enseñas, estrados y togas constituyen las herramientas básicas a través de las cuales se articula la función. Sin ellas, el valor justicia, completamente flotante, no podría venderse ante los ciudadanos y, estos, no podrían “colgar” su vida ecuánime en “Instagram”.

LA ZOZOBRA DEL DERECHO

En el análisis de la problemática inherente a la extensión del permiso de nacimiento y cuidado de menor, apuntaba en mi anterior artículo que la estimación de este tipo de demandas planteaba una serie de ventajas e inconvenientes. Entre las ventajas citaba que compelía al legislador a aprobar leyes más completas, más integradoras. Resulta preciso recordar que la ampliación del permiso controvertido tuvo lugar a través del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, norma que dio una nueva redacción al artículo 48, apartados 4 a 10 del Estatuto de los Trabajadores. Conviene tener en cuenta que la fórmula del Real Decreto-Ley, tristemente acogida en nuestra democracia por los diferentes gobiernos sin rubor alguno y, desde luego, sin la urgencia que reclama este tipo de normativa, según advierte el artículo 86 de la Constitución española, sustrae del debate parlamentario las materias afectadas por estas disposiciones, que se articulan como meros aparatos de propaganda del gobierno de turno y que se aprueban o no en un debate “de totalidad”.

En este contexto, me comentaba un Magistrado que el partido político Ciudadanos había sido partidario de introducir una ampliación del permiso de cuidado de menor en el caso de familias monoparentales. Llevado por la curiosidad, he consultado el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, de 3 de abril de 2019. Reproduzco, a continuación, las siguientes intervenciones, en los apartados relevantes a los efectos que nos ocupan:

“Probablemente también habría dado tiempo a presentar enmiendas, en nuestro caso, por citar solo una, en el sentido de que las familias monoparentales -que ya forman una parte importante de las familias- se pudieran sumar los permisos de la madre y del padre o, en todo caso, que pudieran designar otra persona, porque si no estarían en desventaja. También habríamos podido presentar otras enmiendas en el sentido de ir aumentando paulatinamente las semanas (Compromís)”.

«Se pueden mejorar algunas cosas; concretamente, lo que decía el señor Baldoví anteriormente sobre la reivindicación -que me parece más que justa- de las familias monoparentales. Hacemos nuestras las reivindicaciones de la Plataforma de Familias Monoparentales de Cataluña y de la Red Estatal de Entidades de Familias Monoparentales. Como ellos bien dicen, la nueva ley propone que ambos progenitores tengan un permiso de dieciséis semanas remunerado al 100 % para cuidar a sus hijos, que suman un total de treinta y dos semanas de cuidados, pero discrimina a los hijos y las hijas de las familias monoparentales. En esta ley las familias monoparentales no son tenidas en cuenta en sus especificidades y resultan discriminadas, dejando en desventaja a los menores -que es la parte importante- que solo tienen un progenitor o una progenitora, situándolos en una clara discriminación/(ERC)».

¿Qué pasará con esas familias monoparentales, con un solo progenitor, mujer en este caso, porque la mayoría son mujeres, con la mitad de familia extensa que podía ayudar con los niños? Evidentemente son las que tendrán mayores dificultades para conciliar. Pues ustedes todo eso lo pasan por alto, así como el interés superior del menor, que en este caso estaría en desventaja. ¿No sería justo que esa progenitora o progenitor tuviera derecho a disfrutar de la suma total de los permisos concedidos al padre y a la madre? Desde luego, en Ciudadanos lo tenemos muy claro, y la respuesta es sí (Ciudadanos).

Así, pues, en el momento de aprobarse la normativa, ya existían voces que reclamaban ese derecho desde diferentes ópticas ideológicas, de donde parece deducirse que legislar sin abrir un proceso dialéctico redunda en perjuicio de la sociedad, cuyas necesidades a medio-largo plazo resultan obviadas por la inminencia y peso de las encuestas diarias, convertidas, gracias a los medios de comunicación, en arrolladores instrumentos matematiformes generadores de conductas antidemocráticas. Que la construcción del derecho va ligada a la política es algo que resulta evidente, como evidente es que las posiciones jurídicas de los ciudadanos no pueden estar sujetas a una constante provisionalidad. La obligación de cohesionar la sociedad y articular un sistema jurídico merecen mayor reflexión y menos postureo. También los medios de comunicación resultan cómplices de la superficialidad, empeñados, constantemente, día a día, en situar a los distintos gobiernos al borde del abismo, al borde del precipicio. La “zozobra del presente” es un buen titulo para un ensayo pero, en ningún caso, es una divisa aceptable para cohesionar la sociedad. Después de todo, quizá vivimos, como diría Nietzsche, en “El crepúsculo de los ídolos”, en la nada o, lo que es peor quizá, en la “postnada”.

NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR: FAMILIAS MONOPARENTALES

En un artículo anterior, reflexionaba sobre los aspectos discutibles de la ampliación del permiso de nacimiento y cuidado de menor en el caso de familias monoparentales. En el presente artículo pretendo, brevemente, poner de manifiesto los «pros» y «contras» que conlleva la estimación de este tipo de demandas, siempre desde mi punto de vista y con el objetivo de favorecer un proceso dialéctico enriquecedor. A continuación pongo sobre la mesa las siguientes ideas, tratando de huir de todo tipo de dogmatismo.

ASPECTOS NEGATIVOS

1) Ignora el carácter contributivo del sistema de Seguridad Social y rompe la equivalencia de la relación de aseguramiento al reconocer una prestación por la que no se ha cotizado, en los términos en los que se reconoce.

2) Se sitúa “extramuros” de la interpretación de la norma o, si se quiere, realiza una aplicación analógica donde la “semejanza” es dudosa.

3) Es particularista. Se sitúa en una visión localista de los derechos fundamentales, aspecto este que, sin ser negativo, no coadyuva a tener conciencia de las discriminaciones que tienen lugar en nuestra “aldea global”. Conduce a una hipertrofia de los derechos fundamentales.

4) La jurisdicción ordinaria se encierra en sí misma, negándose a abrir un proceso dialéctico con el resto de actores, singularmente con el TJUE y el TC. Parece querer convertirse en protagonista de una extensión de las prestaciones sociales, asumiendo un rol socio-político que, quizá, no le corresponde. Si bien es cierto que abrir un proceso dialéctico supone una situación de igualdad (isegoría) que dista mucho de darse cuando se confronta con el TC o el TJUE.

5) Acude a dos ficciones. La primera considerar que, ciertamente, siempre existirían dos prestaciones de nacimiento y cuidado de menos, aspecto este que no concurriría si el otro progenitor, por ejemplo, estuviera en desempleo y no percibiera prestación contributiva. La segunda, entender que las bases de cotización del otro progenitor serían las mismas.

6) Sigue en la línea de creación y aplicación de una especie de universales conceptos supra jurídicos, como el llamado “interés superior del menor” o “la perspectiva de género”, que funcionan como una onto-teología que parece imponerse a los principios técnicos de organización del sistema jurídico, sin que nadie sea capaz de explicar hasta dónde llegan estos conceptos, cuándo son aplicables y qué seguridad jurídica ofrecen. Parecen sustituir a los llamados principios del derecho natural de orientación cristiana para abrazar una teología laica del derecho, con el consiguiente peligro que supone caer en los dogmatismos.

7) Transmite la idea de un legislador que, en lugar de constituirse en garante de la promoción de las condiciones de libertad e igualdad, y en salvaguarda de los derechos fundamentales, es una fuente de discriminación constante que produce inequidad vulnerando las garantías fundamentales de hombres (complemento de maternidad), mujeres (monoparentalidad), niños (maternidad subrogada)…Idea que no se corresponde con la realidad.

8) Produce, como efecto social reflejo, una discriminación con respecto a las familias biparentales en las que solo uno de los miembros tiene derecho a la prestación.

ASPECTOS POSITIVOS

1) Favorece el dinamismo del derecho y se enfrenta a su anquilosamiento al no reconocer el derecho positivo como límite.

2) Presiona al legislador en un doble sentido: le obliga a aprobar mejores normas, más completas, al tiempo que da visibilidad a situaciones sociales que merecen ser interpretadas con mayor generosidad.

3) Presiona el paradigma clásico y favorece su crisis, posibilitando la necesaria revolución del derecho, en un contexto donde las normas escritas están muy lejos de explicar “qué es derecho”, singularmente “qué es el derecho discutido”, el que se resuelve en los Tribunales de Justicia.

4) Obliga a los letrados de la Administración de la Seguridad Social a ser más creativos al elaborar sus líneas de defensa (afirmación extensiva a todos los letrados de las Administraciones Públicas).

5) Dota de funcionalidad práctica a los “principios rectores de la política económica y social” que, como afirma el artículo 53, apartado 3. de la CE, “informan la práctica judicial”, singularmente, en el ámbito de la Seguridad Social, los artículos 39, 41, 43, 49 y 50 de la CE.

6) Aplica, indirectamente, medidas de acción positiva con respecto a colectivos minoritarios. Tener en cuenta a colectivos minoritarios constituye una de las esencias del proceso democrático.

EL TJUE DICE NO A LA REGULACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES ENTRE PRESTACIONES

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de junio de 2022 resuelve, con valor prejudicial, lo siguiente:

«El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a los trabajadores afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos pensiones de incapacidad permanente total cuando corresponden al mismo régimen de seguridad social, mientras que permite tal acumulación cuando dichas pensiones corresponden a distintos regímenes de seguridad social, siempre que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras, y que esa normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo»

La cuestión prejudicial tiene su origen en un procedimiento de seguridad social en el que la demandante, perceptora de una prestación de incapacidad permanente total en el régimen general, solicita que se le declare otra incapacidad permanente total para una profesión distinta, también incluida dentro del campo de aplicación de dicho régimen general. El titular del Juzgado Social 26, el Magistrado Carlos Escribano Vindel se plantea si el artículo 163 de la LGSS que recoge la incompatibilidad entre pensiones del régimen general (interpretado jurisprudencialmente), no contiene una discriminación indirecta por razón de sexo, en la medida en que dicha compatibilidad sería posible si se tratara de prestaciones reconocidas en otro régimen, y ello sobre la base de que las mujeres solo representan el 36,15 por ciento de afiliados al RETA, razón por la cual tienen mayor dificultad para lucrar dos pensiones de incapacidad permanente total.

Los datos que aporta el INSS son significativos. 7723 trabajadores disfrutan dos pensiones de incapacidad permanente, mientras que solo 3460 trabajadoras (30, 9 por ciento de los supuestos) podían acumularlas. De este modo, parece razonable entender que los hombres se encuentran en mejor situación que las mujeres para obtener el derecho a varias pensiones de incapacidad permanente en regímenes distintos, pudiendo acumularlas.

La discriminación indirecta, también denominada de impacto, parece clara. Una norma aparentemente neutra produce un efecto pernicioso para la mujer, situándola en una situación desfavorable con respecto al hombre.

La decisión del TJUE obligará a replantearse el sistema de incompatibilidades entre prestaciones, en el sentido, más que probable, de redactar una norma que prohíba la compatibilidad, con independencia de los regímenes en que se lucren las pensiones, permitiéndose, obviamente, el recalculo de la prestación de incapacidad permanente en los supuestos en que existan cotizaciones posteriores al reconocimiento de la primera pensión.

VALORACIÓN CRÍTICA

Mi valoración personal sobre la sentencia es la siguiente:

En primer lugar, me gustaría destacar el elemento especulativo, intelectivo, del Magistrado que plantea la cuestión prejudicial. Sutil e inteligentemente, descubre una pequeña grieta en el sistema. Como desafío intelectual, un 10.
En segundo lugar, aun cuando las cifras parecen contundentes, no alcanzo a vislumbrar las razones por las que una mujer pueda tener mayor dificultad para ejercer su actividad profesional en el RETA, en el momento actual. Quizá las inercias sociales del pasado, que nos dibujan a un varón titular de un pequeño negocio, o su presencia dominante como titulares de negocios de hostelería o de construcción, justifiquen el sesgo estadístico.
Resulta deseable que el derecho de la Seguridad Social, con el esfuerzo de todos los implicados, sea capaz de transitar hacia la simplificación. Si bien me gusta bautizar el siglo XXI como el «siglo del caos», no puedo evitar confirmar que el caos no es gestionable y que la complejidad excesiva no revierte en un mejor sistema de seguridad social.
España es un país especialmente avanzado en el derecho antidiscriminatorio de género, como demuestra esta sentencia, pero, en contrapartida, dentro de los países occidentales, presenta un atraso importante en las cuestiones relativas a la discriminación racial.
El legislador no puede ni debe convertirse en ese fontanero que vive su día a día pendiente de cuál será la cañería que se rompa ese día. El legislador debiera ser capaz de diseñar cañerías resistentes.

ALBERTO CARNACEA: EL LETRADO MEMORIOSO

Los tiempos de cambio se suceden en el servicio jurídico del INSS de Barcelona, sobre el que parece pesar la maldición de la provisionalidad. Hace un año mis líneas lloraban la marcha de Laura González, David Castell y Carlos Ruiz de Toledo; hoy, hacen lo propio con Alberto Carnacea, que se despide de nosotros y regresa a su Huelva querida. Alberto me recuerda en cierta manera a «Funes el memorioso», el personaje de Borges cuya memoria era tal que necesitaba un día para reconstruir un día («más recuerdos tengo yo solo que los que habrán tenido todos los hombres desde que el mundo es mundo»). Veo a Alberto sumergido entre expedientes, controlando cada detalle, cada cifra, cada palabra. A veces levanta la cabeza y me sorprende con alguna anécdota. «¿Tú sabías que los catalanes hacéis canelones el día 26 de diciembre porque la burguesía catalana contrataba a italianos en el siglo XIX?». «Shakespeare, dices, David, claro, nació el 26 de abril de 1564 en Stratford». «Compañero viene de cum panis». Y yo le pregunto cómo recuerda todos esos detalles y él me responde que mucha cosas las estudió en el Instituto y que otras le han quedado en la memoria. Creo, sinceramente, que el único bachillerato con auténtico nivel lo ha estudiado Alberto en Huelva, y que Oxford, Cambridge y Harvard no son más que un postureo para ricos.

Alberto se ríe a carcajadas cuando satirizo el mundo jurídico con mi ironía habitual. A veces me replica, dando más juego e, incluso, recuerdo algún día en el que hemos acabado llorando de risa. Sus imitaciones son únicas, un lujo digno de verse, su trabajo, metódico y riguroso. Con Alberto se marcha un buen compañero y amigo, alguien a quien recordaré siempre. Ambos nos hemos enriquecido mutuamente y en la distancia no nos vencerá el olvido.

Un fuerte abrazo y mucha suerte.

ACUMULACIÓN DE PERMISOS Y CREACIÓN DE DERECHO

La STS 169/2023 (rec. unificación de doctrina 3972/2020) ha desestimado la pretensión de acumulación en los términos que solicitaban las demandantes. La desestimación de esta pretensión se articula, básicamente, sobre los siguientes elementos:

1-El carácter contributivo de la prestación, aspecto que debería proyectarse en el régimen jurídico de la misma más allá de la mera ampliación del permiso, con afectación de la posición del empleador.

2-La existencia de límites a la interpretación judicial, entendiendo el TS, a mi juicio con acierto, que la ampliación supone «creación de derecho», actividad que corresponde al poder legislativo.

3-La ausencia de una normativa internacional que sirva de amparo a la pretensión. Invocar la prohibición de discriminación exige, previamente, ponderar si existe o no dicha discriminación. En este supuesto, no existe norma internacional concreta aplicable.

4-La idea de que el «interés superior del menor» no supone el único criterio que debe informar esta cuestión.

5-La interpretación con «perspectiva de género» no es aplicable a este supuesto.

(Con mayor o menor acierto, estas ideas que recoge la sentencia informaban los puntos 1, 3, 6 y 7 de este artículo, que escribí el día 13 de abril de 2022).

En el presente artículo analizaré, brevemente, por qué considero que las sentencias que condenan al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago acumulado en la misma persona de la prestación de nacimiento y cuidado de menor, en el caso de familias monoparentales, no contienen una argumentación jurídica sólida. Sin perjuicio de un análisis más exhaustivo de una problemática que entronca con la crisis del derecho continental en su vertiente de modelo de juez, me conformaré con citar los siguientes puntos:

1º. El artículo 48, apartado 4º, párrafos 1º y 2º, del E.T. no parece admitir interpretación. Se habla de madre biológica y de «el otro progenitor». Por lo tanto, permitir la acumulación es crear una prestación nueva, no regulada. En los ordenamientos continentales, como el nuestro, el juez no tiene como función crear derecho, siendo competente para ello el poder legislativo, con la consiguiente ruptura de la división de poderes (sin perjuicio del carácter dinámico de los tres poderes, que no son compartimentos estancos, sino que tienden a rivalizar entre ellos con el objetivo de ocupar más espacio).

2º. La sentencia del TSJ del País Vasco habla de discriminación de la norma, declara dicha discriminación y reconoce una nueva prestación. En nuestra sistema jurídico, el control sobre la constitucionalidad de las normas (si una norma discrimina vulnera el artículo 14 de la CE) corresponde al Tribunal Constitucional. Por este motivo, lo procedente, desde mi punto de vista, es elevar una cuestión de inconstitucionalidad si se advierten indicios de que se produce tal discriminación.

3º. Se pretende, en algunas sentencias, eludir la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de que la Ley de Tratados Internacionales, Ley 25/14, de 27 de noviembre, declara la prevalencia y aplicación directa de los instrumentos internacionales(artículo 31). Pero la Convención de Derechos del Niño, lo que hace, es prohibir la discriminación, no declarar que existen unos derechos de Seguridad Social específicos para las familias monoparentales (sí tienen prestaciones específicas en consideración a ello). Y, estamos de acuerdo, debe evitarse cualquier discriminación, pero, ¿existe, en este caso, discriminación? Y, en caso afirmativo, ¿puede declararla un órgano de la jurisdicción ordinaria? Me resulta difícil responder afirmativamente.

4º.La sentencia del TSJ del País Vasco va más allá, incluso, de lo que iría el Tribunal Constitucional pues, este último, si apreciara la discriminación, anularía los preceptos legales que vulneran el artículo 14 (artículo 39 de la LOTC) pero no crearía una nueva prestación.

5º. En algunas sentencias, Juzgado Social 26 de Barcelona, se ha llegado a decir que la norma no es contraria a la Constitución pero sí lo es el criterio del INSS, cuando es imposible, a mi modo de ver, poder mantener otro criterio si leemos el artículo 48.4 del ET (madre biológica-otro progenitor). Resulta probable que, en su sentencia, el titular de este órgano judicial haya percibido una incoherencia dogmática y la haya salvado acudiendo a la tesis de que la norma es constitucional, no así la interpretación que de ella hace el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

6º. Se parte del supuesto erróneo, este sí claramente, de que si hubiera dos progenitores existirían dos prestaciones de nacimiento y cuidado de menor, cuando lo cierto es que si el otro progenitor no tuviera la carencia necesaria o no estuviera en situación de alta o asimilada al alta, no existiría derecho a la prestación y nadie podría justificar lo contrario.

7º. Si se acepta que la contributividad es un elemento esencial del sistema de Seguridad Social, cuestión que me parece obvia, no se alcanza a entender por qué las cotizaciones de un trabajador, progenitor monoparental, pueden generar una prestación de 26 semanas, mientras que la del resto de trabajadores solo posibilitan una prestación de 16.

En síntesis, la creación de esta nueva prestación por parte de un determinado colectivo de jueces plantea problemas más allá del derecho de la Seguridad Social, debiéndonos remitir a la filosofía del derecho para tratar de encontrar explicaciones mínimamente satisfactorias. En este sentido, parece que los jueces partidarios de la acumulación se adscriben, o así lo parece, a alguna de las corrientes del realismo jurídico.

(En el momento de escribir estas líneas, se han pronunciado a favor de la acumulación los TSJ de País Vasco, Galicia, Aragón. En contra, Asturias, Valencia y Madrid).

AL OTRO LADO DEL RÍO

Estoy acostumbrado a que los medios de comunicación proclamen, con cierta frecuencia y, en muchas ocasiones, financiados por despachos de abogados, noticias que apuntan hacia la intrínseca maldad que caracteriza a los equipos de valoración de incapacidades y a los letrados de la Seguridad Social que los defienden en los procesos judiciales de incapacidad permanente. Creo que profesionalmente me perdería algo importante si no supiera ver el cinismo que caracteriza a estas noticias o si no fuera capaz de observar que, efectivamente, en algunas ocasiones, los ciudadanos pueden ser objeto de una errónea valoración. Pero creo que también me perdería algo importante si ignorara el caudal de corrupción médica que inunda, día a día, el agitado mundo de los procesos judiciales, caudal que va acompañado, cómo no, de un notable desperdicio de recursos públicos.

En este sentido, creo necesario traer a colación la reciente Sentencia 226/2021, del Juzgado Social 31, sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado Raúl Uría. La demandante, una señora perceptora de una incapacidad permanente total, pretendía, asistida por su abogado, lucrar una prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por agravación de sus lesiones anteriores. Por fortuna, y contra el criterio de Ortega y Gasset, quien en la historia de la humanidad veía pocos nombres de jueces inteligentes, el Magistrado supo ver la realidad del caso y razonó lo siguiente:

«La parte actora basó, en gran medida, su alegato, en la incapacidad para recorrer distancias cortas presentando una biomecánica que se aporta. No presenta ni un solo informe de traumatólogo en que se valore la dolencia que dice sufrir en las caderas y que tanto la limita. La única referencia a que la demandante pudiera necesitar una prótesis de cadera está en un informe de hace más de dos años en que la médico de familia (que empieza su informe aludiendo a la «limitación laboral» revelando el carácter finalista del mismo)) señalaba que había sido valorada en febrero de 2018 en traumatología, hace ahora más de tres años. No se puede pretender con la mínima seriedad que una biomecánica pueda sustituir la necesidad de algún informe de especialista en los últimos tres años en que se explique la situación de la dolencia o su posible tratamiento».

Asimismo, en una antológica frase que merece ser subrayada, afirmó que «en el extraño y lamentablemente aceptado juego del gato y el ratón en que parecen haberse convertido algunos juicios de incapacidad permanente, la parte actora no aporta informes de traumatólogo». Precisando que «atenta contra la lógica más elemental que una persona que tenga una afectación artrósica en las caderas de tanta entidad como para claudicar tras caminar unos metros, no haya visitado en tres años a un especialista». Y es que, «la actividad se ha centrado, pues, en los últimos años, en montar un pleito más que en resolver el problema de salud en las caderas».

Consciente de que se le había intentado engañar utilizando una prueba biomecánica, concluye su sentencia con un FJ 4º que, textualmente, dice:

«Como se ha adelantado en el fundamento anterior se considera procedente que el Ilustre Colegio de Médicos de Barcelona determine si es procedente alguna actuación en relación con el proceder de quien firma la biomecánica, pues se incluye una conclusión que podría ser determinante para el reconocimiento de una incapacidad permanente, pero el argumento que conduce a ella presenta serias dudas sobre su rigor médico pues se basa en un estudio que, por sus características no parece que técnicamente deba reputarse referencial a estos efectos».

Creo que hacen falta muchas sentencias como esta si de verdad se quiere dignificar al ciudadano que se levanta a las 6 de la mañana para ir a trabajar y al que legítimamente discute sus patologías en un procedimiento judicial. El camino es largo, árido y poco confortable. Y, sin embargo, necesario. Un Sistema de Seguridad Social debe expulsar, con denuedo, toda conducta irregular. Servicios de Salud, INSS y judicatura tienen la obligación ética de hacerlo.

ORIGEN DE ROMA: MITOS Y LEYENDAS

Toda civilización refiere sus orígenes a un tiempo ignoto de dudosa historicidad. Tal es el caso del nacimiento de la civilización romana, nacimiento rodeado de una serie de improbables, por no decir imposibles, acontecimientos. Probablemente, la necesidad que sintieron los romanos del siglo I a. de c. de rodear de grandeza pasada su grandeza presente explica, en parte, el “relato oficial” sobre la fundación de la ciudad. La fecha propuesta, el año 753 a. de c.,“no debería ser tomada demasiado en serio. Todo parece indicar que fue fijada por medio de un proceso artificial de cálculo mecánico” (Cornell, 1999,107). En dicha fecha, dos gemelos, Rómulo y Remo, tras restaurar en el poder a su abuelo Numitor, depuesto por su hermano Amulio en la mítica Alba Longa, deciden fundar una ciudad. “Era sobreabundante, por otra parte, la población de Alba y del Lacio, a lo que había que añadir, además, a los pastores; el conjunto de todos ellos permitía esperar que Alba y Lavinio iban a ser pequeñas en comparación con la ciudad que iba a ser fundada” (Livio,2016,16). La ciudad, tal y como afirma Tito Livio, apunta su grandeza desde el mismo instante de su fundación mítica. Sin embargo, conviene precisar que los parámetros poblacionales de la época, así como el tamaño de las poblaciones del Lacio durante el siglo VIII a. de c. no deberían hacernos creer en núcleos poblacionales superiores a unos cientos de personas. Así, caso de haber existido algo parecido a una fundación simultánea de la ciudad, esta no hubiera apenas alcanzado el tamaño de un villorrio. Y es que como apunta Mary Beard en su SPQR, “casi con toda seguridad no hubo nada parecido a un momento fundacional de la ciudad de Roma”(Beard, 2016,75).

Rómulo y Remo, los gemelos amamantados por una loba, quizá una prostituta, según el relato racionalizador de la leyenda, tras ser abandonados junto a un río, enfrentan el ritual iniciático de la vida salvaje como presupuesto necesario para enfrentar su destino, destino que, necesariamente participa del elemento trágico. Y es que en el momento de la fundación ambos contienden sobre el lugar exacto donde erigir la urbe, de modo que, siguiendo el “ritual etrusco”, deciden tomar los augurios. Remo obtiene primero el augurio, seis buitres, Rómulo tras él, doce. Remo se atribuye la prioridad temporal, Rómulo la cuantitativa. Ambos son aclamados como reyes, la lucha a muerte resulta inevitable y, en ella, Rómulo hiere de muerte a Remo y lo mata cuando este atraviesa las murallas de la ciudad. “Así muera en adelante cualquier otro que franquee mis murallas”(Livio,2016,17).

Realizadas las ceremonias religiosas, convocada a asamblea la población y ordenadas las leyes, Roma va afianzando su poder. Sin embargo, la carencia de mujeres amenaza su futuro, de modo que se envían legaciones a distintos lugares a fin de celebrar alianzas. Ninguna de tales legaciones obtiene éxito, ante la probable envidia de las ciudades colindantes, de manera que, taimadamente, Rómulo decide celebrar unos juegos en honor de Neptuno Ecuestre e invitar a ellos a los pueblos vecinos. Ceninenses, crustuminos, antemnates se dan cita. Los sabinos acuden en masa, mujeres e hijos incluidos. Los jóvenes romanos, violando las leyes de la hospitalidad, raptan a las mujeres de los sabinos en el conocido episodio mítico conocido como “rapto de las sabinas”, episodio recreado en el siglo XVII por el pintor Nicolas Poussin. En el cuadro “Rómulo aparece de pie en un estrado controlando tranquilamente la violencia desatada a sus pies, sobre un fondo de arquitectura monumental todavía en construcción” (Beard, 2016,63).

Analizado brevemente el relato de la fundación resulta evidente que el mismo no destaca por la nobleza de los actos y la defensa de grandes principios. El asesinato y el rapto de mujeres no son aspectos que, entendamos, puedan dar pedigrí a un pueblo. De aquí que H. Strasburger concluyera que “el mito de Rómulo y Remo no era una leyenda autóctona primitiva, sino más bien fruto de la propaganda antirromana elaborada probablemente en la Magna Grecia a finales del siglo IV a. de c. por alguna víctima resentida del imperialismo romano(Cornell T.J., 1999,85). Sin embargo, Cornell apunta a que los motivos que aparecen en la fundación de Roma forman parte de una especie de patrimonio común universal. La unión incestuosa o hierogámica (Rómulo y Remo como hijos de Rea, hija de Numitor, y Marte, un dios), el abandono, la salvación del niño, la intervención de un animal o el asesinato, son elementos que aparecen en los cuentos y leyendas populares de muchas sociedades. No podemos obviar, por ejemplo, que en la historia cristiana Caín mata a su hermano o que el propio Jesús es fruto de una relación anómala en la que interviene un dios.

Por otra parte, en la cuenca mediterránea encontramos relatos fundacionales que, como apuntábamos anteriormente, contienen elementos mitológicos análogos. Así, Erictonio, primer rey de Atenas, nace de una relación anómala entre Hefesto y Atenea, quien a pesar de intentar huir del arrebato violento del dios, no puede evitar que parte del semen de Hefesto caiga en su pierna. Asqueada, Atenea se seca los restos seminales con lana y lanza la inmundicia al suelo. La tierra, así fecundada, da nacimiento a Erictonio. En este relato se observa, de nuevo, la relación anómala que da origen al héroe fundador y el abandono, simbólico en el rechazo del semen de Hefesto.

Asimismo, Semíramis, fundadora de Babilonia, era hija de la diosa Derceto y de un mortal llamado Caístro. Derceto, avergonzada, abandona a la niña, que es criada milagrosamente por unas palomas. De nuevo, la relación anómala y el abandono constituyen piedras angulares del relato fundacional.

En definitiva, examinado con brevedad el mito inaugural de Roma, observamos la tendencia de los pueblos a alzarse, en sus orígenes, muy por encima de la racionalidad y la historicidad, mezclando en sus inicios intervenciones tanto milagrosas como mezquinas. En el caso de Roma observamos la tendencia legitimadora que, una vez afirmada la grandeza del Imperio, se acentúa en el siglo I a. de c., momento histórico en el que Tito Livio escribe su “Ab urbe condita”. Por otro lado, y pese a su pretendida originalidad, observamos que los mitemas se repiten en diferentes culturas, sin que la conexión entre ellas explique tal casualidad, como ilustra, entre otros, T.J. Cornell. Por otro lado, resulta pertinente afirmar la imposibilidad de llegar a entender, con plenitud, los aspectos mitológicos de toda civilización, pues ello nos obligaría a situarnos en un plano psicológico transhistórico de imposible concreción. De modo que al abordar la Historia de Roma resultará preciso prescindir, en cierta manera, de preconcepciones para penetrar, siquiera superficialmente, en el tejido de una de las civilizaciones más apasionantes de la historia de la humanidad.

Beard, M. (2016). SPQR. Barcelona: Editorial Crítica.

Cornell T.J. (1999). Los Orígenes de Roma. Barcelona: Editorial Crítica.

Grimal P. (2009). Diccionario de Roma. Madrid: RBA Coleccionables.

Livio, T. (2016). Historia de Roma I. Madrid: Editorial Gredos. RBA Coleccionables.